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佩服阿里巴巴集團的知識產權意識，把“雙十一”申請為商標進行品牌保護很有創意，并且在11月11日前夕和京東進行市場競爭的白熱化階段祭出商標這個法寶，確實是一支既打擊競爭對手又為自己加強宣傳造勢的奇兵，但我的觀點是，囿于“雙十一”這個名稱本身的限制，此案后續的博弈會延續很久，而且弄不好這個商標可能會被無效，變成一個一次性使用的武器。下面是筆者的分析：

根據商標局網站的檢索結果，阿里巴巴集團獲得第35類廣告、替他人推銷等服務項目的“雙十一”注冊商標的時間是2012年12月底，考慮到三個月公告期和商標證打印時間的因素，其獲得商標注冊證的具體時間應該為2013年4至5月間。這個商標如果要用，最早應該在去年就可以維權了，為什么要拖一年多，到今年“雙十一”促銷前才用？

如果我在阿里巴巴集團法務部負責商標工作，也一定會慎重考慮這個維權的事情，我國《商標法》規定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志不得注冊為商標，但這些標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。“雙十一”這個名字指的就是11月11日的商家促銷活動，依照前述規定可能會被認定為商家11月11日集體促銷的通用名稱，也可能被認定為是一個表示促銷時間的描述性標識。

如果對第35類“雙十一”商標申請進行審查的商標局審查員對互聯網比較熟悉，應該會初審駁回這個申請。因為這個標識更應該屬于公共領域而不是作為一個企業的知識產權。即便阿里巴巴要取得這個商標，也應該通過復審提交這個商標已經經過使用獲得顯著性的證據才行。但阿里巴巴既然已經輕松地直接獲得了這個商標，而這個商標的顯著性又存在先天不足，在使用的時候就要慎重考慮怎么用，因為如果使用不當，商標可能會被無效，煮熟的鴨子也會飛。

從目前的進展看，京東更傾向于從諷刺阿里壟斷“雙十一”的市場宣傳角度進行反制，但實際法律上他們也是有很多武器的：

《商標法》第四十四條規定：已經注冊的商標，屬于通用名稱或描述性標識的，其他單位或個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。商標評審委員會應當自收到申請之日起九個月內做出決定。也就是說，如果京東向商評委討說法的，九個月就可以拿到初步結果，當然，對商評委的評判不服的，后面還可以進行行政訴訟。不過，對京東的無效申請，阿里巴巴也可以進行抗辯：雖然雙十一是一個描述性商標，但阿里巴巴通過自己的使用已經使這個名稱具有了顯著性，因此應當受到法律保護。

既然阿里巴巴可以給媒體發函告知京東侵權，京東也可以發反通知函告知不侵權。京東的理由可以是，京東對“雙十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日進行的促銷，因此是合理使用，不構成侵權。之前北京高院曾經規定過構成合理使用商標標識的三個要件：使用出于善意、不是作為自己商品的商標使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。但即便京東目前的使用基本符合這些條件，問題是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒體，他們對此事是否侵權可能并不清楚，因此，反通知函的效果其實還是取決于后續的溝通力度，這是對雙方市場部門執行力的考驗。

京東可以向所在地法院提起訴訟，要求法院確認其對“雙十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商標權，如果有必要，還可以申請訴訟禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒體發送侵權通知函。當然，這個技術上有點難度，但京東和阿里巴巴的商標博弈本質還是互聯網企業的市場競爭，做得有想象力一點才符合互聯網的競爭特色。

最后，“雙十一”商標之爭是一個很好的知識產權普法案件，衷心希望阿里和京東的知識產權同仁把握機會充分博弈，公平競爭，向中國乃至全世界的知識產權界展現自己的風采。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師，Email: yytbest@gmail.com